新發VS鑫富鹿死誰手，11專家會診法理

浪漫惊喜123

關鍵詞： 2008年中國知識産權第壹案　新發藥業　鑫富藥業 “眼花法官” [提要] 7月20日下午，北京遠望樓，大雨欲來風滿樓。遠望樓賓館4樓第5會議室內，11位國內知名的知識産權專家、法律專家、化工專家濟濟壹堂，新華社、光明日報、中央電視台、人民網，中國網、鳳凰網、中國知識産權報、大衆網等近20家知名媒體紛至踏來，參加由中國知識産權報組織的“商業秘密保護及案例研討會”。在本次研討會上，專家們共同研討近期國內壹系列商業秘密案件所引發的問題，而焦點話題就是山東新發藥業和浙江鑫富藥業這兩家有關商業秘密的被稱爲“2008年中國知識産權第壹案”的典型案例。                                      

7月20日下午，北京遠望樓，大雨欲來風滿樓。遠望樓賓館4樓第5會議室內，11位國內知名的知識産權專家、法律專家、化工專家濟濟壹堂，新華社、光明日報、中央電視台、人民網，中國網、鳳凰網、中國知識産權報、大衆網等近20家知名媒體紛至踏來，參加由中國知識産權報組織的“商業秘密保護及案例研討會”。在本次研討會上，專家們共同研討近期國內壹系列商業秘密案件所引發的問題，而焦點話題就是山東新發藥業和浙江鑫富藥業這兩家有關商業秘密的被稱爲“2008年中國知識産權第壹案”的典型案例。 在本次研討會上，來自北京、上海、山東的11位知名專家們暢所欲言、各抒已見，針對本案判決帶來的社會上的壹系列相關回應和疑問，他們進行了科學分析和權威解釋，其中不乏真知灼見。由于該案在商業秘密糾紛中具有典型性和普遍意義，專家們壹致認爲，要嚴格把握商業秘密的基本構成要件；對司法鑒定機構要加強管理，促使其對商業秘密的鑒定要依法、規範、公平、公正地進行；企業之間的競爭不能采取不正當手段來到達目的，防止商業秘密糾紛中濫用公權力，商業秘密糾紛中泛刑事化的趨勢應當引起立法界和司法界的反思，防止冤假錯案的發生。 1、不是醫生卻給人家開藥方，鑒定人員的結論是值得推敲的 ——張廣良（中國人民大學知識産權學院教授）：

　　中國人民大學知識産權學院教授張廣良認爲，不是醫生給人家開藥方，鑒定人員的結論是值得推敲的。

該案鑒定的核心就在于原告主張的這些東西是否構成商業秘密，本案無論是刑事案件還是民事案件，法院都是通過刑事案件中的鑒定結論來解決的。本案民事案件中法院認可的鑒定結論完全是原告提交的，是單方提交的，對這些鑒定材料的真實性是值得疑問的。既使這些材料是真實的，只能夠證明原告提交鑒定的這些東西構成了商業秘密，並不能夠證明被告“竊取”或者“披露”的這些資料構成商業秘密，所以這二者從邏輯關系來講並不是等同的關系。 從過去的司法實踐上來看，無論是民事案件還是刑事案件，司法機關是有能力獲得更爲充分的證據，證明被告實施了披露或者使用商業秘密的行爲，包括在刑事案件和民事案件當中，司法機關完全可以到新發公司來調取或者搜查相關的證據，如果在新發公司能找到原告相關的技術資料，將會成爲刑事案件比較確鑿的證據。而本案當中恰恰僅僅是壹些資料，就證明新發公司是披露並且使用了這個商業秘密。 值得探討的問題還有關于鑒定人員的組成問題，對于該案中的鑒定人員我感覺現在特別混亂，首先我認爲要檢查這些鑒定人有沒有鑒定資質的問題，尤其是對相關技術做壹個事實的判斷，他有沒有爲相關技術領域人員所知悉。如果妳根本不是搞這個技術領域的人，妳就出具了這樣壹個意見，就好象妳不是醫生給人家開藥方，這種結論是值得推敲的。無論如何，在壹個民事案件當中，在刑事案件出具了壹份證據，在民事案件當中作爲證據使用的鑒定者，當時有疑義可申請重新鑒定。 2、民事判決依據刑事判決，而刑事判決書帶有強烈的感情色彩 ——程永順（北京務實知識産權發展中心主任，原爲北京市高級人民法院知識産權庭副庭長、高級法官）：

　　北京市務實知識産權中心主任程永順認爲，民事判決依據刑事判決，而刑事判決書帶有強烈的感情色彩。

這個案件帶有普遍性，帶有典型意義，我覺得這個案件讓我們看到好幾個類似的案件。 剛才結論當中說的那幾句話，生産操作具體方法和要點是商業秘密，裏面的工藝流程是商業秘密，技術指標是商業秘密，工藝流程圖記載的信息是商業秘密，整個判決當中讓我們看到都是這些東西。從技術的角度應該說清楚，到底是研究了什麽，公開了什麽，什麽東西是公開獎，什麽東西獲得了專利秘密。不清楚的情況下，我們很難說判決對了還是判錯了。包括刑事案件，這個問題也沒有說清楚，包括被告構成了侵權，這個也沒有說清楚。 刑事案件采取的辦法，從刑事判決書上看，第壹是先抓人、後鑒定。我個人覺得這個是有問題的，不能動不動把人的自由給剝奪了，人家想抗辯都抗辯不了，我想拿壹個工程技術人員來說，妳不讓他回家了，他抗辯不了這個是有問題的。在監獄裏面，被剝奪了人身自由，叫天天不靈的時候，當然就沒有辦法去抗衡。第二個在這個刑事案件當中，很怪異的壹個情況，6個被告是妳怎麽指控我，我都認可；只有壹個被告全部不認可，大家看這個刑事案件的判決，我覺得這是非常少見的。這個到底反映了什麽情況，反映了什麽問題？ 判決書中講到新發藥業公司獲取商業秘密，不惜耗財耗力，采取不正當競爭手段，包括賠償，用了很多話不是法律上事實認定的，帶有強烈感情色彩。我個人覺得不能用非常較勁和刻薄的語言，沒有必要。所以在這種情況下不要看結論，是壹定要判的。如果不判，肯定不足以平抑民憤，因爲拿國家的錢去賠償了，所以我覺得刑事判決做出了之後，爲後面的民事案件就帶來了很多的問題。 這個刑事案件因爲目標壹定不是刑事案件，目標不是先把人抓了，是要錢和要市場，要後面的市場這才是真正的目的，在這個基礎上出來了民事案件。民事案件我個人認爲確實有幾個問題值得研究，壹個是主體的問題，那個民事案件做的那個鑒定，提出來重新鑒定，要不要考慮，這就是我們談的鑒定問題。科技部知識産權中心，然後國科鑒定機構，科技部是壹個政府部門，政府部門下屬的事業單位叫科技部知識産權中心，鑒定不是知識産權中心鑒定的，是國科鑒定機構做的，爲什麽要把科技部拉出來，現在鑒定機構壹定要打壹個大牌子，說這個是國家級的。接著說這個鑒定中心是國家合法權威的鑒定中心，鑒定機構有什麽權威不權威的，大家是平等的，國家水平怎麽就高呢？然後就說他做了壹個結論，說這個不爲公衆所知悉的，壹個國家權威的部門，“國”字頭的別人就不好說什麽。 我覺得鑒定在民事案件當中，對刑事案件鑒定直接作爲依據，特別在主體都不壹樣的情況下，直接作爲依據，這個確實是值得研究的。當事人提出了異議，這種情況下是不是應該同意按照當事人的意見重新進行鑒定，這種要求是合情合理的，並不過分。 當然就鑒定本身也有壹些問題值得再研究，是不是完全符合鑒定的壹些規程，我覺得還值得研究。得出的結論像整體組合，我覺得挺有意思。把整體擱在壹堆這就是商業秘密，我覺得這個說法是需要再研究的。 所以，我覺得壹個案件當中涉及到這幾個問題，絕對是值得好好的研究壹下，起碼執法者應該對這種企業間重大糾紛，涉及到重大利益、重大賠償，涉及到企業死活的，我覺得應該慎重壹點，可能更好。 3、知識産權的訴訟變成了不正當競爭的“屠龍刀” ——陶鑫良（上海大學知識産權學院院長）：

　　上海大學知識産權學院院長陶鑫良認爲，知識産權的訴訟變成了不正當競爭的“屠龍刀”。

包括商業秘密在內的知識産權案件和壹般案件不壹樣，知識産權案件尤其是重大案件，就好像“海上冰山”現象，在法律的海平面上所觀察到的只是壹小部分，而視線不能企及的是法律海平面之下更爲巨大的冰山，這就是商業利益的角鬥和市場的爭奪。實際上法律背後是商業，案件背後是利益，醉翁之意不在酒，訴訟本質在商戰。 對本案來說，現在討論的重點和焦點在民事案件，但是源頭在刑事案件。這個案件不清楚，我也無意指責那些公安，但實際上知識産權中間最複雜的商業秘密問題，在市場化的隔絕之下，在泛刑事化的程序之下，演變出公衆有壹點難以接受的客觀情況。 本案涉及到壹大堆信息，這些信息裏面哪些是公開技術？哪些是技術秘密？技術秘密的界點在什麽地方？不能打個“大包”，不能籠統地說D-泛酸鈣生産線整體信息都是商業秘密，整體信息是否均爲商業秘密？這需要進壹步深入論證。 用研發成本作爲計算商業秘密侵權賠償的依據，必須有壹定前提，即該商業秘密侵權行爲是對原被告雙方都不利的破壞性公開商業秘密行爲，也就是說向社會公開了商業秘密，使受害方的經濟利益不複存在，人人都可以無償使用，沒有了知識産權價值，在這種情況下，可以酌情用研發成本作爲計算商業秘密侵權賠償的判決依據。但是本案並非上述情況，本案的商業秘密，仍然爲原告繼續使用並産生行業優勢和競爭優勢。在這種情況之下，爲什麽判被告賠償3100多萬元？ 所以對于民案來說就是兩件事，就是侵犯商業秘密與否，源頭在刑案，關鍵在證據。第二個問題是定賠償的問題，好象是不是顯得多了壹點，3000多萬是不能成立的。至于是單位犯罪還是個人犯罪，這個是刑事案件做的話，但是到民案裏面也必須要考慮的。按照刑法227條，如果法人犯罪，單位犯罪，財産刑是由單位來受，自由刑應該有相關人員來受，是指的實際責任人員和主管人員。 現在商業秘密案件有泛刑事化的趨勢。知識産權的訴訟既可能是正當競爭的“倚天劍”，但是壹不小心又可能變成了不正當競爭的“屠龍刀”。商業秘密壹旦被申請專利，技術信息公開後變成更強勢保護的專利權，但是專利侵權糾紛壹般不使用刑事手段，而爲什麽商業秘密動不動就能使用刑事手段呢？因此知識産權制度安排上存在問題。

4、D-泛解酸不是D-泛酸鈣，兩個化合物有嚴格不同的劃分 ——楊延钊（山東大學化學與化工學院教授、博士生導師）：

　　山東大學化學與化工學院教授、博士生導師楊延钊表示，D-泛解酸不是D-泛酸鈣，兩個化合物有嚴格不同的劃分。

在本案判決中，上海壹中院判決如下：壹、被告新發藥業有限公司立即停止對原告杭州鑫富藥業股份有限公司享有的微生物酶法拆分生産D-泛酸鈣工藝中的技術指標、生産操作的具體方法和要點、異常情況處理辦法等技術信息、5000T泛酸鈣的工藝流程圖中記載技術信息的整體組合商業秘密的侵犯；二、被告姜紅海、馬吉鋒、新發藥業有限公司賠償原告浙江杭州鑫富藥業股份有限公司經濟損失31557903.87元及合理費用人民幣10萬元，三被告對上述債務互負連帶責任…… 對此，被告稱“原告申請中提到的是‘D-泛解酸技術’，判決中提到的卻是‘D-泛酸鈣工藝’， D-泛酸鈣又稱維生素B5，D-泛解酸是生産D-泛解酸內酯的壹個中間步驟，而D-泛解酸內酯是生産D-泛酸鈣的原料之壹，泛解酸內酯需和其它多種原料經多步化學反應才能生産出D-泛酸鈣。因此，D-泛解酸和D-泛酸鈣明顯是兩種不同物質。” 楊延钊說：“我不是搞法律的，講法律內容我是外行，我是研究化學的。剛才有人問D-泛解酸的構成，我就說壹下這個結構，D-泛解酸中間支架裏面是碳，D-泛解酸是碳氫氧組成的化合物，右邊是泛酸鈣，中間是鈣，這兩個是對稱的。這裏面中間有壹個氮氫，這兩個化合物有壹個嚴格不同的劃分。” 5、壹審民事中有的地方過于粗糙，甚至存在著明顯的漏洞 ——李順德（中國科學院研究生院法律與知識産權系主任）：

　　中國科學院研究生院法律與知識産權系主任李順德認爲，壹審民事中有的地方過于粗糙，甚至存在著明顯的漏洞。

本案當中反映出了問題，它不是孤立的，確實有壹定的代表性值得我們探討的，這個案件當中的問題反映了壹定的普遍性，所以更值得大家來關注，來研究，來解決。我們希望通過解決這個案子，讓我們國家知識産權的審判和保護能夠更規範，有利于整個知識産權制度的健全和完善。 作爲商業秘密壹般刑事案件，按照刑事訴訟法的案件，就是在基層，這就造成了本身很多不合理的現象。在本案當中，還有壹個值得注意的，就是大家談到的，就是商業秘密的刑事案件和民事案件的關系和銜接，根據我國前壹段的情況來看，很多案子都是這樣，先刑後民，刑事案件的管轄級別低，這些審刑事案件的法律本身對知識産權案件，包括商業秘密的案件沒有管轄權，對民事案件沒有審過，上來就審刑事案件，所以帶來了壹系列的案子，出了壹些錯案，出了很多的問題，所以大家才反應強烈。出了很多刑事案件把這個人判刑了，都執行了，過後人家提起了民事案件，再審說這個商業秘密根本不存在，根本不存在最後就不構成刑事犯罪。有的說雖然存在，但是認定不了是構成侵犯，也談不到刑事作用。還有即便認定侵犯商業秘密，但是不構成犯罪，就是壹般民事責任，那邊也已經執行完了，這樣的錯案出了不少，所以大家對這個問題反應非常強烈，現在再做三審合壹的試點，來力圖把這個問題解決。

zhengsnow

楼主福如东海，万寿无疆！  

aw618

楼主福如东海，万寿无疆！  

猫宝宝gs

不错，看看。  

futongdn

严重支持！

yjuqUNoz

我来看看！谢谢  

华南某狮

顶下再看  

heminghan200

知道了 不错~~~  

岚皋沈从

慢慢来，呵呵